债券信用评级报告准则》第2 条至第7 条对评级机构出具债券信用评级报告时应遵守尽职调查义务、信用评级标准和程序、内部控制机制、档案资料保管等行为的规制完全依赖评级机构声誉驱动和行业自律, 缺少对评级机构违反准则的问责机制。

国际经验表明,金融危机对信用评级行业发展的催化影响巨大,包括美国在内的很多国家对信用评级机构的行政监管和司法责任追究正在进行根本性反思和改革,加强评级机构的监管和投资者利益的保护成为评级行业重要的发展方向。

从我国国情看, 随着金融体制改革的不断深人和金融市场的快速发展,社会对信用评级需求呈现不断增长的趋势,评级机构的业务范围不断扩大,对投资者的影响日渐重要, 国际评级巨头正在蜂拥而入抢滩国内市场,这些都预示着对信用评级机构法律责任进行立法规范正当其时。在此过程中,完全可以借鉴美国对评级机构法律责任从传统保护到判例反思的演进要点和发展方向, 以立法的方式明确评级机构的法律责任,解决当前我国信用评级的法律地位不清、效力不明、责任缺位等问题,规范和保障评级行业的健康发展。

(二)法理研究需要突破

相比于证券市场其他“看门人”,比如会计师、审计师、律师,有关评级机构法律责任的理论研究没有得到应有的关注和重视,相关的专著和学术论文寥寥无几。这恐怕既与我国评级行业处于发展初期, 社会对于评级机构在证券市场的作用大多抱有可有可无的认识不足有关, 也与现有立法对评级机构法律责任的规定过于简单和粗糙有关。对评级机构法律责任规定得最为直接的是《证券法》第173 条。那么, 评级机构是否仅仅只承担该项法律责任呢? 对评级机构法律责任的法学理论研究不应局限于此。

在美国追究评级机构的法律责任存在多种诉因,但这些诉因未必与我国法律规定能够一一对应,基于我国大陆法系的传统,应从以下二方面入手构建评级机构法律责任理论:

第一,侵权法责任。追究评级机构合同法责任最大的局限在于合同的相对性理论障碍。即适用合同法救济的前提必须有合同关系存在,对于与评级机构缺乏合同关系的市场主体则无法追究评级机构合同法责任,但当事人仍可能通过侵权法理论获得损害赔偿, 从而弥补合同法责任自身无法克服的理论限制,将法律救济范围扩张至所有市场参与主体。

主张评级机构承担侵权法责任的主要有三种情形:一是投资者高度信赖评级机构并使用评级报告作出投资决策, 如果评级机构违反法定义务导致评级错误(往往是评级过高), 则评级机构应当承担侵权责任；二是与评级机构对没有评级合同关系的被评对象及其发行的债券进行主动评级, 因为评级过程没有获得被评对象提供的资料报表而只是根据公开可获得的信息作出评级报告,可能存在评级错误(往往是评级过低), 被评对象可以提起侵权之诉, 比较常见的是诽谤之诉或侵害名誉权之诉；三是在评级机构与被评对象存在合同关系的情形下,可能产生违约责任和侵权责任的竞争, 由于两种责任在归责原则、责任构成、举证义务、赔偿范围等方面存在差异, 应允许被评对象选择一项对其更为有利的请求权提起诉讼,其既可以主张违约责任,亦可选择主张侵权损害赔偿。如果当事人主张侵权法责任,与一般的侵权之诉一样,应符合四要件构成:评级机构存在违法行为,评级机构存在过错,给当事人造成损害,评级机构的违法行为与当事人的损害存在因果关系。在司法实践中,对当事人来说恐怕最大的问题也是最沉重的负担在于,必须证明评级机构具有故意或过失的主观心态以及信赖评级报告而产生损失的因果关系的现实存在。这使得通过立法明确规定评级机构法律责任的特别法规则成为必要。

第三,特别法责任。《证券法》第173 条是以专门立法的形式明确评级机构虚假陈述法律责任的具体制度和适用,系一种法定责任。因为《证券法》有区别于民法的独特立法目的,应当独立适用一种责任形式, 既合于证券法特殊目的的实现,又避免了纳入传统合同责任或侵权责任所不得不面对的缺陷。在美国也存在类似的制定法民事责任,主要是1933 年《证券法》第1条，1934 年《证券交易法》第18 条以及SEC的规则⑵,除此以外,投资者还可以基于欺诈、过失、虚假陈述等主张普通法侵权责任。但主张制定法侵权责任与普通法侵权责任在原告确定、构成要件、举证责任等方面存在或多或少的差异。

以特别法规定评级机构法律责任至少具有两方面优势:一是适应现代证券市场交易复杂的特点, 在过错认定、举证责任、因果关系等方面提出简便且可操作的处理规则, 充分保障投资者的合法权益。比如,针对投资者对于评级机构的主观过错难以举证的问题,确定过错推定作为评级机构承担法律责任的归责原则,如果评级机构不能证明自己在评级过程中没有过错, 则法律推定评级机构具有过错。再比如,按照传统的侵权理论,要求投资者承担因果关系的举证责任极为困难, 为了保护投资者,减轻其举证负担,在适用该条款时,宜借鉴美国的市场欺诈理论。该理论认为,在正常发展的证券市场下,任何重大不实陈述或者遗漏,均可能影响证券价格。如果原告能够证明被告的评级结论存在任何重大不实或遗漏, 市场价格受到了相应的影响, 原告在该不实陈述做出后到真相揭露前的时间段内,买卖了评级结论所指向的证券,即可推定投资者信赖了该评级结果,并且受到欺诈。

特别法责任的第二个优势是其不再依照合同法或侵权法的一般责任规则进行一次次的演绎和推导, 避免诉讼成本的增加以及诉讼的积压, 通过对信赖关系、因果关系、主观心态等事实状态的推定或假定, 使更多的潜在原告可以获得法定责任的救济, 而这种救济在传统的合同法和侵权法一般规则下,几乎是希望渺茫的。

(三)司法实践需要有所作为

当前掌握的资料很少看到国内被评对象或者投资者对评级机构提起诉讼的案例。尽管如此, 美国涉及评级机构的司法判例对我国将来出现的诉讼仍不乏借鉴之处。

首先,美国法院对评级机构以新闻出版成员身份提出言论表达(即评级报告)自由受到第一修正案保护的所有诉因的抗辩理由, 从传统的乐意接受到现在个案认定的这一情况，表现出法院对评级机构豁免于法律责任追究的传统认识和观念有意作出修正甚至纠正的价值取向。

其次, 评级机构提出,评级意见并不构成担保, 也不是对投资者作出投资决策的推荐建议,对此美国法院认为并不当然也不足以使其逃避其应承担的法律责任。我国法院也宜秉持这样的立

场, 对于评级机构类似的免责声明或者免责条款,应从有利于交易对方利益的角度, 从该格式条款是否免除拟定方的责任、加重对方责任、排除对方主要权利等方面认定其法律效力。

再次, 在美国对于评级错误, 当事人可以根据案件的情况同时提出不同的诉因, 比如基于证券法和证券交易法提起证券欺诈之诉, 还可以提起普通法欺诈, 或者普通法的过失或者过失虚假陈述之诉,等等。这给我们的启示是:因评级行为而引起的法律关系是多重的,同一当事人可以提出不同的诉讼请求,相应的,对评级机构的法律责任也应根据不同的法律关系来加以判断。

最后,根据美国判例,法院在案件审理过程中,可以查实并参考多种因素作为认定评级机构法律责任的判断标准:第一,评级机构业务性质。比如,评级机构从事的业务是信息(刊物)出版还是证券评级;第二,评级机构评级行为。比如,信用评级是发行人付费还是投资者(订购客户)付费;受委托评级还是主动评级;评级机构与被评对象关系的紧密程度, 以及评级机构是否参与证券发行的交易结构设计并在证券发行中发挥积极作用;评级行为和评级过程仅仅代表被评对象的利益还是着重代表普通投资公众的利益等;第三,信用评级的使用。比如,受评证券是面向有限数量投资者的非公开发行还是面向普通投资者的公开发行; 评级结果是否用于特定用途的证券发行材料或发行文件当中。

     由于美国次贷危机和欧债危机的影响，国际上对加强评级机构的法律责任的呼声高涨，美国也已经在司法实践中倾向于保护投资者的利益。中国的法律存在修订的空间。评级机构应当及早适应法律环境的变化，作出更多的调整，避免陷入各种法律责任纠纷的漩涡，提高自身执业规范水平，防范潜在的法律风险。

⑴陈三毛:《美国信用评级业及其未来的监管政策调整》,《当代财经》2009年第3 期；

⑵)刘宁、赵美贞:《信用评级机构在次贷危机中所扮演的角色及其启示》,《武汉金融》2008年第12期